Approfondimenti sull’ambito oggettivo – Le violazioni

Tenendo conto dell’ampiezza delle fattispecie che possono essere oggetto di segnalazione, divulgazione pubblica o denuncia, il legislatore ha tipizzato gli illeciti, gli atti, i comportamenti o le omissioni che possono essere segnalati, divulgati o denunciati, indicando in modo dettagliato, anche se con una tecnica di rinvio piuttosto complessa, che cosa è qualificabile come violazione.

L’intento è di comprendere tutte quelle situazioni in cui si vanifica l'oggetto o la finalità delle attività poste in essere nel settore pubblico o privato per la piena realizzazione delle finalità pubbliche, che ne deviino gli scopi o che minino il corretto agire dei soggetti pubblici o privati cui si applica la disciplina del whistleblowing. Diversamente da quanto previsto nelle precedenti LLGG ANAC n. 469/2021, la violazione segnalabile non può consistere in una mera irregolarità, come le situazioni in cui, nel corso dell’attività amministrativa, si riscontrino comportamenti impropri di un funzionario pubblico che, anche al fine di curare un interesse proprio o di terzi, assuma o concorra all’adozione di una decisione che devia dalla cura imparziale dell’interesse pubblico.

Tuttavia, le irregolarità possono costituire quegli “elementi concreti” (indici sintomatici) tali da far ritenere ragionevolmente al whistleblower che potrebbe essere commessa una delle violazioni previste dal decreto e di seguito indicate.

La ratio di fondo, anche in base alle nuove disposizioni, in linea con la l. n. 190/2012, è quella di valorizzare i principi costituzionali di buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost. nonché quello della correttezza dell’azione all’interno dei soggetti che operano nell’ambito di un ente pubblico o privato, rafforzando i principi di legalità nonché della libertà di iniziativa economica e di libera concorrenza tutelati ai sensi dell’art. 41 Cost.

Le violazioni possono riguardare sia disposizioni normative nazionali che dell’Unione europea.

• Violazioni delle disposizioni normative nazionali (art. 2, co. 1, lett. a) n. 1 e 2, del d.lgs. n. 24/2023)

In tale categoria vi rientrano gli illeciti penali, civili, amministrativi o contabili diversi rispetto a quelli specificamente individuati come violazioni del diritto UE come sotto definite. In secondo luogo, nell’ambito delle violazioni in esame rientrano:

• i reati presupposto per l’applicazione del d.lgs. n. 231/2001 (Si tratta, ad esempio, dei seguenti reati: indebita percezione di erogazioni, truffa in danno dello Stato, di un ente pubblico o dell'Unione europea o per il conseguimento di erogazioni pubbliche, frode informatica in danno dello Stato o di un ente pubblico e frode nelle pubbliche forniture, peculato, concussione, induzione indebita a dare o promettere utilità, corruzione e abuso d'ufficio (cfr. artt.24 e ss. d.lgs. n. 231/2001)).
• le violazioni dei modelli di organizzazione e gestione previsti nel citato d.lgs. n. 231/2001, anch’esse non riconducibili alle violazioni del diritto dell’UE come sotto definite.

Si precisa che tali violazioni non integrano fattispecie di reato presupposto per l’applicazione del d.lgs. n. 231/2001 e attengono ad aspetti organizzativi dell’ente che li adotta.

• Violazioni della normativa europea (art. 2, co. 1, lett. a) n. 3, 4, 5 e 6, d.lgs. n. 24/2023)

Si tratta di:

• Illeciti commessi in violazione della normativa dell’UE indicata nell’Allegato 1 al d.lgs. n. 24/2023 e di tutte le disposizioni nazionali che ne danno attuazione (anche se queste ultime non sono espressamente elencate nel citato allegato). Si precisa che le disposizioni normative contenute nell’Allegato 1 sono da intendersi come un riferimento dinamico in quanto vanno naturalmente adeguate al variare della normativa stessa (Cfr. considerando 19 Direttiva (UE) 1937/2019);
• In particolare, si tratta di illeciti relativi ai seguenti settori: contratti pubblici; servizi, prodotti e mercati finanziari e prevenzione del riciclaggio e del finanziamento del terrorismo; sicurezza e conformità dei prodotti; sicurezza dei trasporti; tutela dell'ambiente; radioprotezione e sicurezza nucleare; sicurezza degli alimenti e dei mangimi e salute e benessere degli animali; salute pubblica; protezione dei consumatori; tutela della vita privata e protezione dei dati personali e sicurezza delle reti e dei sistemi informativi. A titolo esemplificativo si pensi ai cd. reati ambientali quali, scarico, emissione o altro tipo di rilascio di materiali pericolosi nell’aria, nel terreno o nell’acqua oppure raccolta, trasporto, recupero o smaltimento illecito di rifiuti pericolosi.
• Atti od omissioni che ledono gli interessi finanziari dell’Unione Europea (art. 325 del TFUE lotta contro la frode e le attività illegali che ledono gli interessi finanziari dell’UE) come individuati nei regolamenti, direttive, decisioni, raccomandazioni e pareri dell’UE. Si pensi, ad esempio, alle frodi, alla corruzione e a qualsiasi altra attività illegale connessa alle spese dell’Unione.
• Atti od omissioni riguardanti il mercato interno, che compromettono la libera circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali (art. 26, paragrafo 2, del TFUE). Sono ricomprese le violazioni delle norme dell'UE in materia di concorrenza e di aiuti di Stato, di imposta sulle società e i meccanismi il cui fine è ottenere un vantaggio fiscale che vanifica l'oggetto o la finalità della normativa applicabile in materia di imposta sulle società.
• Atti o comportamenti che vanificano l'oggetto o la finalità delle disposizioni dell'Unione Europea nei settori indicati ai punti precedenti. In tale ambito vanno ricondotte, ad esempio, le pratiche abusive quali definite dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea. Si pensi ad esempio a un’impresa che opera sul mercato in posizione dominante. La legge non impedisce a tale impresa di conquistare, grazie ai suoi meriti e alle sue capacità, una posizione dominante su un mercato, né di garantire che concorrenti meno efficienti restino sul mercato. Tuttavia, detta impresa potrebbe pregiudicare, con il proprio comportamento, una concorrenza effettiva e leale nel mercato interno tramite il ricorso alle cd. pratiche abusive (adozione di prezzi cd. predatori, sconti target, vendite abbinate) contravvenendo alla tutela della libera concorrenza. Resta fermo che occorre effettuare una verifica, caso per caso, sulla base di indici probatori (ad es. normativa di settore, casi analoghi presi in esame dalla giurisprudenza) al fine di valutare la riconducibilità di tali atti o omissioni alle violazioni oggetto del d.lgs. n. 24/2023.

Ai sensi dell’art. 1, comma 2, del D.lgs. n. 24/2023 NON POSSONO ESSERE OGGETTO DI SEGNALAZIONE, DIVULGAZIONE PUBBLICA O DENUNCIA:

• le contestazioni, rivendicazioni o richieste legate ad un interesse di carattere personale della persona segnalante o della persona che ha sporto una denuncia all'Autorità giudiziaria che attengono esclusivamente ai propri rapporti individuali di lavoro o di impiego pubblico, ovvero inerenti ai propri rapporti di lavoro o di impiego pubblico con le figure gerarchicamente sovraordinate;
• le segnalazioni di violazioni laddove già disciplinate in via obbligatoria dagli atti dell'Unione europea o nazionali indicati nella parte II dell'allegato al decreto ovvero da quelli nazionali che costituiscono attuazione degli atti dell'Unione europea indicati nella parte II dell'allegato alla direttiva (UE) 2019/1937, seppur non indicati nella parte II dell'allegato al decreto;
• le segnalazioni di violazioni in materia di sicurezza nazionale, nonché di appalti relativi ad aspetti di difesa o di sicurezza nazionale, a meno che tali aspetti rientrino nel diritto derivato pertinente dell'Unione europea.

Per maggiori approfondimenti si vedano Linee Guida ANAC di cui alla Delibera 12 luglio 2023, n. 311, pubblicate il 14 luglio 2023.

Versione 2.08.2023